FIDIC合同中,指定分包是一项重要的发包方式,在国际上被广泛采用。在国内房地产工程中也很常见,但国家建筑法体系内仍然主张业主指定分包商是不被允许的.因业主在招标阶段划分合同包时,考虑到某部分施工的工作内容有较强的专业技术要求,一般承包单位不具备相应的能力,但如果以一个单独的合同对待又限于现场的施工条件或合同管理的复杂性,工程师无法合理地进行协调管理,为避免各独立合同之间的干扰,则只能将这部分工作发包给指定分包商实施的合同。
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一般分包是指建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位.但是,除总承包合同中已约定的分包外,必须经建设单位认可!施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成.建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责!总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。合法的分包须满足以下几个条件:分包必须取得发包人的同意;分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。
指定分包商是由业主(或工程师)指定、选定,完成某项特定工作内容并与承包商签订分包合同的特殊分包商!合同条款规定,业主有权将部分工程项目的施工任务或涉及提供材料、设备、服务等工作内容发包给指定分包商实施!由于指定分包商是与承包商签订分包合同,因而在合同关系和管理关系方面与一般分包商处于同等地位,对其施工过程中的监督、协调工作纳入承包商的管理之中!指定分包工作内容可能包括部分工程的施工;供应工程所需的货物、材料、设备;设计;提供技术服务等!
建筑劳务分包有三种形式,每种形式的定义都不相同:第一种形式:自带劳务承包!指建筑企业内部正式职工经过建筑企业培训考核合格成为工长,劳务人员原则上由工长招募,人员的住宿、饮食、交通等由建筑企业统一管理,工资由建筑企业监督工长发放或由工长编制工资发放表由建筑企业直接发放。第二种形式:零散的劳务承包!指建筑企业临时用工,往往是为了一个工程项目而临时招用工人!第三种形式:成建制的劳务分包!指以建筑企业的形态从施工总承包建筑企业或专业承包建筑企业处分项、分部或单位工程地承包劳务作业.
所以刘某认为:按照“税不重征”原则,同一项收入,既然缴纳了增值税,也就不应当再缴纳营业税。对刘某取得的分包收入到底是应当缴纳营业税?还是增值税?还是两税都应当缴纳?税务人员也有不同观点: 一种观点认为:应当只缴纳增值税,而不应当缴纳营业税。其理由是:根据《国家税务总局关于纳税人销售自产货物提供增值税劳务并同时提供建筑业劳务征收流转税问题的通知》(国税发[2002]117号)文(以下简称《通知》)规定:“纳税人以签订建设工程施工总包或分包合同(包括建筑、安装、装饰、修缮等工程总包和分包合同)方式开展经营活动时,销售自产货物、提供增值税应税劳务并同时提供建筑业劳务(包括建筑、安装、修缮、装饰、其他工程作业),同时符合以下条件的,对销售自产货物和提供增值税应税劳务取得的收入征收增值税,提供建筑业劳务收入(不包括按规定应征收增值税的自产货物和增值税应税劳务收入)征收营业税:(一)必须具备建设行政部门批准的建筑业施工(安装)资质;(二)签订建设工程施工总包或分包合同中单独注明建筑业劳务价款。
凡不同时符合以上条件的,对纳税人取得的全部收入征收增值税,不征收营业税。” 《通知》中“自产货物”是指:“1、金属机构件:包括活动板房、钢结构房、钢结构产品、金属网架等产品;2、铝合金门窗;3、玻璃幕墙;4机器设备、电子通讯设备;5、国家税务总局规定的其他自产货物。
”。本案中,虽然刘某加工生产的铝合金门窗属于“自产货物”范围,因刘某没有*,即便是分包合同中单独注明了建筑业劳务价款,也同样不符合上述文件的两个条件,所以对刘某销售货物的同时提供建筑劳务是一种混合销售行为,应对其取得的全部收入征收增值税,不征收营业税。
另一种观点认为:既应当缴纳营业税,还应当缴纳增值税。为了平衡税收负担,也是为了防止个别纳税人采用“包工不包料”形式以规避纳税责任,根据营业税政策规定:纳税人从事建筑、修缮、装饰工程作业以及其他工程作业,无论与对方如何结算,其营业额均应包括工程所用材料及其他物资和动力的价款在内。
铝合金门窗属于工程所用原材料,所以应当组成建筑业营业税计税依据。分包人分包的工程当然包括原材料在内缴纳营业税。同时又根据增值税的规定,刘某销售货物的行为还应当缴纳一道增值税。其理由是:如果说刘某销售货物同时提供安装仅仅因为其缴纳了增值税就不再征收营业税,那么对承包人购买的其他建筑材料,销售建筑材料方也同样是已缴纳了增值税,承包人在计征营业税时是否也应当对材料部分予以扣除?如果不扣除,税收政策就显失公平。
再者从工程当初预算时,也是包括了所有原材料在内计算的税收定额,工程在分包时,分包的工程价格也应当包括了建筑业营业税,也就是以含税价进行的分包,所以税收并不存在重复征收的问题。况且税收的征收环节也不一样,一个是在建筑环节,一个是在销售环节,一个是征收营业税,一个是征收增值税。
笔者认为:应当缴纳营业税,而不应当缴纳增值税。首先,《通知》中明确规定:“本通知中所称纳税人是指从事货物生产的单位或个人。”。刘某是否是铝合金门窗的生产单位?铝合金门窗所需的主要原材料就是铝合金,而铝合金材料并不是由刘某个人生产的,而是由刘某从市场中购买而来,然后通过简单加工就成了铝合金门窗。
铝合金门窗的工艺主要在于生产,而非加工环节。所以并不能说是因为通过了刘某的加工就成了铝合金门窗是由刘某生产。再者从营业执照来说,刘某是属商业户而不是工业企业。笔者认为,《通知》中所称的“铝合金门窗”应当是指包括铝合金材料在内由生产单位或个人生产的产成品。
按照《通知》的规定,从事货物生产单位或个人生产并销售属于《通知》中规定的“自产货物”并提供建筑安装劳务的,属于混合销售行为,对其取得的应税收入征收增值税,不征收营业税。反之,从事货物批发、零售的单位和个人销售建筑所用材料并同时提供建筑安装劳务的,不应当属混合销售,而应当视为提供营业税应税劳务征收营业税,而不应当征收增值税。
并且《通知》也规定:“(一)如果分包人是销售自产货物、提供增值税应税劳务并提供建筑业劳务的单位和个人,总承包人在扣缴建筑业营业税时的营业额为除自产货物、增值税应税劳务以外的价款。(二)除本条*款规定以外的分包人,总承包人在扣缴建筑业营业税时的营业额为分包额。
”而本案中,刘某正属于“*款规定以外的分包人”。
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